一案雙查危險作業(yè)罪(一案雙查責內容)

內容摘要：危險作業(yè)罪是刑法修正案（十一）新增的罪名。該罪名的設置是規范安全生產(chǎn)、強化風(fēng)險防范的現實(shí)需要，也是積極預防刑法觀(guān)的體現?！熬哂邪l(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實(shí)危險”是成立本罪的關(guān)鍵，該現實(shí)危險不同于一般危險，應當具有重大性和緊迫性的要求。危險作業(yè)罪的行為可以分為掩飾隱瞞事故隱患、拒不消除事故隱患和擅自從事高危作業(yè)三種類(lèi)型。危險作業(yè)罪并非沒(méi)有發(fā)生任何實(shí)際的危害結果，其主觀(guān)方面應當為過(guò)失。

關(guān)鍵詞：危險作業(yè)罪 現實(shí)危險 事故隱患 危險犯 過(guò)失犯罪 刑法修正案（十一）

刑法修正案（十一）新增了危險作業(yè)罪，作為刑法第134條之一。其具體內容為：在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實(shí)危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷(xiāo)毀其相關(guān)數據、信息的；（二）因存在重大事故隱患被依法責令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設備、設施、場(chǎng)所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執行的；（三）涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開(kāi)采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)的。作為新增罪名，危險作業(yè)罪是法益保護前置化的結果，反映了刑法介入社會(huì )公共安全治理的積極態(tài)度。這樣的立法模式，具有防患于未然之效果，但也面臨將特定危險行為入罪是否正當的詰問(wèn)。同時(shí)，對于危險作業(yè)罪的主、客觀(guān)方面，也還有一些問(wèn)題需要厘清。本文就對此略書(shū)管見(jiàn)，以期有助于司法適用。

一、危險作業(yè)罪的立法根據

一直以來(lái)，我國刑法對于生產(chǎn)、作業(yè)安全的刑法規制普遍采取的是結果犯的立法模式，并在此基礎上形成了以重大責任事故罪為基礎，其他罪名，如重大勞動(dòng)安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防責任事故罪等為補充的事故類(lèi)犯罪的罪名體系。在這一模式下，事故類(lèi)犯罪的成立必須以發(fā)生人員傷亡或財產(chǎn)損失的“事故”為必要，僅有違反安全管理的行為一般只受到行政處罰而無(wú)需承擔刑事責任。這種重在事后懲處的立法思路固然有助于防止刑法的過(guò)度擴張，但也在一定程度上影響了刑法預防功能的發(fā)揮。刑法修正案（十一）對于安全生產(chǎn)，貫徹安全第一、預防為主的方針，特別增設了危險作業(yè)罪。在立法模式上，該罪一改之前結果犯的立法模式，將特定的違反安全管理規定的行為直接犯罪化，以使法益保護前置。通過(guò)將刑事處罰階段適當前移，以期達到化解事故風(fēng)險、預防事故發(fā)生的效果。充分實(shí)現了刑法介入的早期化和處罰范圍的擴大化。雖然也有學(xué)者認為這是刑法物化的進(jìn)一步體現，擔心刑法因此而成為單純的社會(huì )控制手段，但是，在筆者看來(lái)，從現實(shí)狀況和立法經(jīng)驗考量，增設危險作業(yè)罪是妥當的。

（一）增設危險作業(yè)罪是規范安全作業(yè)、強化風(fēng)險防范的現實(shí)需要

近年來(lái)，我國安全生產(chǎn)形式總體保持穩定，但重特大安全事故仍時(shí)有發(fā)生。個(gè)別事故，如2015年天津港危險品爆炸事故案、2019年江蘇響水“3·21”特大爆炸事故案、2020年泉州3·7欣佳酒店坍塌事故等，都給國家和人民帶來(lái)極為慘重的損失。實(shí)際上，這些事故在事發(fā)之前并非是毫無(wú)征兆，不可避免。其最終之所以發(fā)生往往是有關(guān)單位和人員長(cháng)期忽視安全生產(chǎn)，屢屢危險作業(yè)累積而成。不久前，最高人民檢察院通報了2021年上半年全國檢察機關(guān)辦理危害安全生產(chǎn)類(lèi)犯罪的情況。在辦案中檢察機關(guān)發(fā)現：危害安全生產(chǎn)類(lèi)犯罪大多存在涉案單位或人員安全意識淡薄、缺乏從業(yè)資質(zhì)、違反安全操作規程、內部監管混亂等問(wèn)題。有的涉案單位重生產(chǎn)、輕安全，受工作績(jì)效、經(jīng)濟利益等因素驅動(dòng)，長(cháng)期違法違規生產(chǎn)作業(yè)，為重大事故發(fā)生埋下隱患；有的?；飞a(chǎn)企業(yè)甚至違規生產(chǎn)達10余年之久?？梢?jiàn)，在當前安全生產(chǎn)領(lǐng)域，違法違規的危險作業(yè)情況仍較為嚴重。管理學(xué)上的海恩法則揭示出：每一起嚴重事故的背后，必然有29次輕微事故和300起未遂先兆以及1000起事故隱患。根據該法，事故的發(fā)生是量的積累結果所以，與其在風(fēng)險事件發(fā)生后總結教訓、深刻檢查，不如前移工作重心，查找風(fēng)險隱患、防微杜漸，把風(fēng)險苗頭扼殺在搖籃之中。相關(guān)的統計數據也表明，90%以上的安全生產(chǎn)事故都是企業(yè)違法違規生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設所致。但是在原有的法律框架內，對沒(méi)有實(shí)際引發(fā)事故的重大安全生產(chǎn)違規行為，只能施以行政處罰，其威懾力嚴重不足。于是，修改刑法有關(guān)條款，增設必要的新罪，就成為健全安全生產(chǎn)法律法規體系不可或缺的措施。

（二）增設危險作業(yè)罪是貫徹黨中央關(guān)于安全生產(chǎn)重大決策的迫切要求

黨的十八以來(lái)，黨中央多次強調人民至上、生命至上的理念，嚴格落實(shí)安全生產(chǎn)責任制，強化風(fēng)險防控，著(zhù)力消除事故隱患。2016年12月18日，中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見(jiàn)》，其中明確提出，“研究修改刑法有關(guān)條款，將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中極易導致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為列入刑法調整范圍”。2017年1月12日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《安全生產(chǎn)“十三五”規劃》進(jìn)一步明確：“加強安全生產(chǎn)地方性法規建設，推動(dòng)將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中極易導致重特大生產(chǎn)安全事故的違法行為納入刑事追究范圍，提高違法成本?！憋@然，通過(guò)刑法的手段規制違反安全管理的行為，已經(jīng)形成一定共識。2019年11月29日，在中央政治局就我國應急管理體系和能力建設所進(jìn)行的第19次集體學(xué)習中，習近平總書(shū)記再次強調：要健全風(fēng)險防范化解機制，堅持從源頭上防范化解重大安全風(fēng)險，真正把問(wèn)題解決在萌芽之時(shí)、成災之前。實(shí)踐一再表明，許多事故的發(fā)生，都經(jīng)歷了從無(wú)到有，從小到大、從量變到質(zhì)變的動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程。因此，從以事故處置為主的被動(dòng)反應模式向以風(fēng)險預防為主的主動(dòng)管控模式轉變，是一種更經(jīng)濟、更安全、更有效的應急管理策略。在此基礎上，適時(shí)修正刑法，將刑法對安全生產(chǎn)的介入適當提前，以做到早發(fā)現、早懲治、早預防，及時(shí)阻斷安全事故發(fā)生的因果鏈條，無(wú)疑是對中央重大決策和人民群眾關(guān)切的積極回應。

（三）增設危險作業(yè)罪是有關(guān)刑事立法和司法實(shí)踐的經(jīng)驗總結

增設危險作業(yè)罪意味著(zhù)刑法由發(fā)生重大責任事故后的“事后懲罰”轉變?yōu)椤笆虑皯土P”，通過(guò)刑事處罰前移進(jìn)行積極預防，此類(lèi)刑法規范，學(xué)界稱(chēng)之為“積極的預防性刑法規范”。這樣的立法模式，早在醉駕入刑中就得以體現。2011年頒布的刑法修正案（八）針對當時(shí)的道路交通安全情況，增設危險駕駛罪。通過(guò)將“醉駕”等行為直接規定為犯罪，一改交通事故實(shí)際發(fā)生刑法才予以被動(dòng)介入的做法，使得刑法對道路交通安全的規制大大提前。醉駕入刑以來(lái)，雖然一直伴隨著(zhù)對司法成本高、行為出罪難和對犯罪人后續影響大等的擔憂(yōu)，但從實(shí)際效果看，該立法有力地促進(jìn)了全社會(huì )對“喝酒不開(kāi)車(chē)、開(kāi)車(chē)不喝酒”的規范認同，很大程度上降低了因酒后駕車(chē)而導致事故發(fā)生概率。危險駕駛罪的設立和完善無(wú)疑為危險作業(yè)罪的增設奠定了基礎。

同時(shí)，在實(shí)踐中，司法機關(guān)也不斷總結生產(chǎn)安全案件的辦理經(jīng)驗。2015年“兩高”《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中對一些特定的危險作業(yè)行為做了專(zhuān)門(mén)規定。根據該解釋的第12條第1款的規定，具備一定情形的，應當以重大責任事故罪等犯罪從重處罰，其中就包括實(shí)施“關(guān)閉、破壞必要的安全監控和報警設備”“已經(jīng)發(fā)現事故隱患，經(jīng)有關(guān)部門(mén)或者個(gè)人提出后，仍不采取措施”等特定的危險作業(yè)行為。不僅如此，在最高人民法院陸續公布的危害生產(chǎn)安全典型刑事案件中，特定的危險作業(yè)行為也往往成為司法裁判關(guān)注的重點(diǎn)。比如針對貴州省盤(pán)縣金銀煤礦“3·12”重大瓦斯爆炸事故，最高人民法院指出其典型意義在于：被告人明知金銀煤礦已被當地政府作出嚴禁開(kāi)展生產(chǎn)的行政決定，且礦井口已被依法查封的情況下，拒不執行停產(chǎn)監管決定，擅自組織生產(chǎn)，對事故隱患未采取任何措施，導致發(fā)生特大責任事故，應當從重處罰?？梢?jiàn)，在司法實(shí)踐中，司法機關(guān)已經(jīng)有意識地將特定的危險作業(yè)行為區別對待并予以重點(diǎn)懲治。最終，這些作為從重處罰的特定危險行為，直接被立法機關(guān)納入危險作業(yè)罪中，成為獨立的入罪情節。

總之，危險作業(yè)罪的設立，意味著(zhù)刑法將對危害生產(chǎn)安全犯罪的調整關(guān)口由事后發(fā)生的安全事故，部分前移至事前的違規行為。這種轉型，優(yōu)化和強化了對安全生產(chǎn)的刑法保護，具有相當的合理性和必要性。

二、對危險作業(yè)罪中“現實(shí)危險”的理解

根據修正案的規定，危險作業(yè)罪要求具備“有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實(shí)危險?！薄艾F實(shí)危險”的有無(wú)直接影響本罪的成立，應予厘清。

在我國刑法分則中，對于危險犯的表述一般為“足以造成……”“危及……”或是“引起……危險”“現實(shí)危險”的表述尚屬首次。在修法過(guò)程中，就有觀(guān)點(diǎn)就提出“現實(shí)危險”概念較難定義，宜改為“危險”，但這一意見(jiàn)并未被立法機關(guān)所采納。實(shí)際上，從淵源上看，本罪中“現實(shí)危險”的概念應來(lái)源于安全生產(chǎn)法，2014年修訂的安全生產(chǎn)法第67條就有“發(fā)生生產(chǎn)安全事故的現實(shí)危險”的表述。對于該法中的“現實(shí)危險”，有關(guān)專(zhuān)業(yè)人士解釋道：“是指現實(shí)存在的、緊迫的危險，如果這種危險持續存在，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位就可能隨時(shí)發(fā)生事故?！笨梢?jiàn)，危險作業(yè)中的“現實(shí)危險”的并非毫無(wú)來(lái)由，而是具有前置法的依據。理解危險作業(yè)罪中的“現實(shí)危險”，應當注意以下幾點(diǎn)：

一是本罪的“現實(shí)危險”具有重大性。即這種危險不是一般的危險，而是具有“有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的現實(shí)危險。這里有必要區別“重大傷亡事故”和“重大事故”?！爸卮髠鍪鹿省笔切谭ㄋ幎ǖ氖鹿暑?lèi)犯罪的入罪標準，根據相關(guān)司法解釋的規定，“重大傷亡事故”和“造成其他嚴重后果”一般是指“造成1人以上死亡，或者重傷3人以上”和“造成直接經(jīng)濟損失100萬(wàn)元以上”的結果。而“重大事故”則是安全生產(chǎn)法對事故等級所作的劃分。根據該法，生產(chǎn)安全事故分為一般事故、較大事故、重大事故和特別重大事故四等。其中重大事故是指“造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重傷，或者5000萬(wàn)元以上1億元以下直接經(jīng)濟損失的事故”?？梢?jiàn)，屬于“重大傷亡事故”的未必屬于“重大事故”。但是，既然危險作業(yè)罪是事故類(lèi)犯罪前置化的結果，那么認定本罪的“現實(shí)危險”也應當根據事故類(lèi)犯罪的入罪標準為依據，而不必對應安全生產(chǎn)法的規定。據此，違規生產(chǎn)、作業(yè)，具有導致1人以上死亡、3人以上重傷危險的，就可以認定為“有發(fā)生重大傷亡事故”的“現實(shí)危險”。

值得討論的是：違規生產(chǎn)、作業(yè)，沒(méi)有危及人身安全，但有導致重大財產(chǎn)損失（100萬(wàn)元以上損失）的，能否認定為屬于“有其他嚴重后果”的“現實(shí)危險”？對此，筆者持否定態(tài)度。一方面，任何事故的發(fā)生都或多或少的會(huì )造成財產(chǎn)損失，但卻未必會(huì )有人員的傷亡。換句話(huà)說(shuō)，任何事故隱患都具有造成財產(chǎn)損失的危險性。故不宜僅僅因為危及財產(chǎn)的數額大，就將該危險上升為刑法規制的范圍。果真如此，則恐怕有過(guò)于擴張刑法之嫌，不符合刑法謙抑原則。另一方面，如果將單純針對重大財產(chǎn)損失的危險視為“現實(shí)危險”，并以危險作業(yè)罪追究刑事責任，那實(shí)際上就意味著(zhù)用刑法來(lái)處罰過(guò)失毀壞財物的危險犯，這恐怕難以讓人接受。應當認為，認定危險作業(yè)罪必須以針對人身安全的危險作為核心，沒(méi)有危及人身安全的危險，不應當是本罪中的“現實(shí)危險”。

二是本罪的“現實(shí)危險”具有緊迫性，即該危險所要發(fā)生的發(fā)生事故迫在眉睫。有人認為，“現實(shí)危險”是造成重大責任事故之危險的實(shí)際存在，相當于“具體危險”，但其危險性程度可以相對更低。筆者不同意這樣的觀(guān)點(diǎn)，“現實(shí)危險”顯然強調危險的“現實(shí)性”，其危險程度應當更高而不是相反。立法上之所以用這樣的表述，目的就是為了控制好處罰范圍，將特別危險、極易導致嚴重后果發(fā)生的重大隱患行為列入犯罪，而避免將一般的、數量眾多的其他違反安全生產(chǎn)管理規定的行為納入刑事制裁。全國人大常委會(huì )法工委的有關(guān)人士在解讀本條規定時(shí)也指出：“現實(shí)危險”主要是指，已經(jīng)出現了重大險情，出現了“冒頂”“滲漏”等“小事故”，雖然最終沒(méi)有發(fā)生重大嚴重后果，但未發(fā)生重大后果的原因，有的是因為被及時(shí)制止了，有的是因為開(kāi)展了及時(shí)有效救援，有的完全出于僥幸、客觀(guān)偶然原因而未發(fā)生。對這類(lèi)“千鈞一發(fā)”的重大危險才能認定為“現實(shí)危險”。

三、危險作業(yè)罪的行為方式

根據刑法第134條之一的規定，危險作業(yè)罪有三種行為方式。結合其具體行為表現，筆者將其概括為掩飾隱瞞事故隱患、拒不消除事故隱患和擅自從事高危作業(yè)三種類(lèi)型。

一是掩飾隱瞞事故隱患，即關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷(xiāo)毀其相關(guān)數據、信息。監控、報警設備的作用在于隨時(shí)掌握生產(chǎn)作業(yè)情況，及時(shí)發(fā)出預警，有效避免和降低損害結果。防護、救生設備更是直接關(guān)系到生產(chǎn)作業(yè)人員的人身安全。對于這些設備、設施的關(guān)閉，破壞，無(wú)疑置有關(guān)人員于危險境地，存在極大的安全隱患，有必要予以刑法規制。問(wèn)題是，如果故意不提供上述設備、設施，或者故意提供不合格的設施、設備的，如何處理？筆者認為，雖然該行為同樣置生產(chǎn)安全于不顧，同樣具有相當的危險性，但因該行為無(wú)法被評價(jià)為“關(guān)閉、破壞”，故難以構成隱瞞事故隱患型的危險作業(yè)罪。

對于“篡改、隱瞞、銷(xiāo)毀其相關(guān)數據、信息”的，在認定時(shí)應當以“直接關(guān)系生產(chǎn)安全”為標準，不能將生產(chǎn)作業(yè)中的所有數據、信息納入本項的評價(jià)范圍。有觀(guān)點(diǎn)認為這里的數據信息不僅包括設備記錄、采集、傳輸的數據信息，還包括設備自身的數據信息，故“擅自調整、篡改報警設施的上下限制，使得該報系統喪失其應有功能的”，屬于“篡改相關(guān)數據、信息”。筆者不同意這一觀(guān)點(diǎn)，本規定中的數據信息應當是反映生產(chǎn)作業(yè)情況的有關(guān)數據信息，只有這種數據信息才是對生產(chǎn)安全狀況的客觀(guān)反映。安全設施本身所預設的數字化標準本質(zhì)上是該設備、設施的組成部分，故篡改報警設施的上下限制，應當屬于“破壞設備、設施”，而非“篡改數據、信息”。

二是拒不消除事故隱患，即因存在重大事故隱患被依法責令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設備、設施、場(chǎng)所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執行。本項規定是危險作業(yè)的核心條款，在適用上具有一定的開(kāi)放性，可以涵蓋安全生產(chǎn)領(lǐng)域的各類(lèi)違規行為。但其適用條件也比較嚴格：

其一，存在重大事故隱患。對于“事故隱患”的認定，不同行業(yè)、領(lǐng)域中有不同的標準。相對而言，2007年12月國家安全生產(chǎn)監督管理總局頒布的《安全生產(chǎn)事故隱患排查治理暫行規定》較有代表性，值得參考。根據該規定，事故隱患是指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位違反安全生產(chǎn)法律、法規、規章、標準、規程和安全生產(chǎn)管理制度的規定，或者因其他因素在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在可能導致事故發(fā)生的物的危險狀態(tài)、人的不安全行為和管理上的缺陷。事故隱患分為一般事故隱患和重大事故隱患。一般事故隱患，是指危害和整改難度較小，發(fā)現后能夠立即整改排除的隱患。重大事故隱患，是指危害和整改難度較大，應當全部或者局部停產(chǎn)停業(yè)，并經(jīng)過(guò)一定時(shí)間整改治理方能排除的隱患，或者因外部因素影響致使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位自身難以排除的隱患。根據修正案的規定，只有“重大事故隱患”才是危險作業(yè)罪規制的范圍。其二，依法責令整改。責令整改的主體是負有安全生產(chǎn)監督管理職責的部門(mén)。根據2021年修訂的安全生產(chǎn)法的規定：安全生產(chǎn)監督管理職責的部門(mén)包括應急管理部門(mén)和對有關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域（如交通、水利）的安全生產(chǎn)工作實(shí)施監督管理的部門(mén)。

責令整改的原因是存在“重大事故隱患”，因其他原則責令整改的，不適用本項規定。其三，拒不執行。一般而言，責令整改針對的是單位，故拒不執行的主體也應該是單位。但是，由于危險作業(yè)罪并沒(méi)有單位犯罪的規定，即便是單位拒不執行，在刑事責任承當上也只能追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員。

三是擅自從事高危作業(yè)，即涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開(kāi)采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)。高度危險作業(yè)因其本身的“高危性”，應當設置較高的門(mén)檻，實(shí)行嚴格的準入制度。未經(jīng)許可而擅自從事高危作業(yè)往往伴隨著(zhù)巨大的安全隱患，嚴重危及生產(chǎn)安全，有必要納入刑法規制的范圍。從實(shí)踐情況看，“未經(jīng)依法批準或者許可”主要包括四種情形：（1）自始未取得批準或者許可；（2）批準或者許可被暫扣、吊銷(xiāo)、注銷(xiāo)等；（3）雖然有批準或者許可，但批準或者許可是非法的，如以欺騙、賄賂等非法手段獲取的批準或者許可；（4）超過(guò)批準或者許可的期限、范圍。

需要討論的是，本項規定中從事“危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲存等”的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)是否包括在公共道路上的“運輸”活動(dòng)，換句話(huà)說(shuō)，違規運輸危險物品，危及公共安全的，是構成刑法第133條之一的危險駕駛罪，還是構成此134條之一的危險作業(yè)罪？筆者認為，從本項規定的修改過(guò)程看，危險作業(yè)罪的行為方式應不包括“運輸”。在刑法修正案（十一）草案一審稿中，曾有從事“危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲存、運輸等”的規定，但在最終定稿時(shí)，“運輸”一詞被刪除，可以看出立法機關(guān)是有意識地將運輸危險物品的行為排除在危險作業(yè)罪之外?；蛟S有人認為，雖然最終稿中取消了“運輸”一詞，但還是保留有“生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲存等”的表述，這里的“等”應屬“等外”之“等”，故仍不排除可以將“運輸”納入“高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”之中。但即便如此，也應當認為危險駕駛罪和危險作業(yè)罪是特別法和一般法的關(guān)系，依特別法優(yōu)先的原則，宜將違規運輸危險物品的行為認定為危險駕駛罪。

上述三種行為是違反生產(chǎn)安全管理行為的典型代表。雖然在實(shí)踐中，危險作業(yè)行為有各種表現形式，但由于刑法第134條之一沒(méi)有兜底條款，危險作業(yè)罪的行為方式僅以這三種為限，不得再行擴大。這種不設兜底條款的規定，其實(shí)也可以看出立法者對于本罪設置的審慎態(tài)度。同時(shí)還應當明確，并非實(shí)施這三種行為就當然構成本罪，“有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實(shí)危險”才是構成本罪的關(guān)鍵所在。所以，即便行為本身具有一定的危險性，但結合具體案情，不能認定該行為具有造成重大后果的“現實(shí)危險”時(shí)，仍然不能構成危險作業(yè)罪。但是，從實(shí)踐情況看，實(shí)務(wù)部門(mén)有時(shí)并不重視對“現實(shí)危險”的具體判斷，而把實(shí)施危險作業(yè)行為本身等同于“現實(shí)危險”，比如將違規在居民區存放危險物質(zhì)直接認定為危險作業(yè)罪，而沒(méi)有考慮事故發(fā)生是否真的迫在眉睫、千鈞一發(fā)。如此，就可能混淆了行政違法和刑事違法的界限，有過(guò)于擴張刑法適用之嫌。

四、危險作業(yè)罪的罪過(guò)形式

在理論上，對于危險作業(yè)罪的罪過(guò)形式則存在較大分歧。有人認為本罪所規定的“現實(shí)危險”是犯罪成立的“結果要求”。這種“現實(shí)危險”被作為構成要件要素中行為人“主觀(guān)方面”認識的內容，但行為人對該現實(shí)危險是持否定的心理態(tài)度，故本罪為過(guò)失犯罪。也有人主張是本罪的心態(tài)是故意，認為本罪是業(yè)務(wù)過(guò)失犯的行為犯罪化，將其設置為故意危險犯，具有處罰前置化的性質(zhì)，它是刑法保護前置化的一種特殊表現形態(tài)。還有人認為：行為人故意實(shí)施違反安全管理規定的行為，對于違規生產(chǎn)行為引發(fā)的危害后果，既可以出于故意，也可以出于過(guò)失。從過(guò)失的角度看，它表現為應當預見(jiàn)自己的行為可能會(huì )引發(fā)造成嚴重后果的現實(shí)危險狀態(tài)。因為疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)?；蛘咭呀?jīng)預見(jiàn)到行為會(huì )引發(fā)造成嚴重后果的現實(shí)危險狀態(tài)，但輕信能夠避免，以致這種狀態(tài)產(chǎn)生或者持續。從故意的角度看，行為人明知自己的行為會(huì )引發(fā)造成嚴重后果的現實(shí)危險狀態(tài)，并且希望或者放任這種狀態(tài)的產(chǎn)生或者持續。

在實(shí)踐中，從各地辦理的危險作業(yè)案件的有關(guān)報道和有關(guān)司法文書(shū)看，司法機關(guān)一般沒(méi)有直接判定本罪的罪過(guò)形式。不過(guò)，在個(gè)別案件具體處理意見(jiàn)中，似乎可以看出司法機關(guān)傾向于將本罪的主觀(guān)方面認定為故意。比如在上海首例危險作業(yè)罪的判決中，法院認定被告人袁某、陳某未經(jīng)依法批準或許可，擅自從事危險物品儲存的高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)，其行為均已構成危險作業(yè)罪，且系共同犯罪。這顯然是將危險作業(yè)罪視為故意犯罪。又比如在廣東饒國祥危險作業(yè)一案中，法院認定：被告人饒國祥無(wú)視國法，在作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規定，涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法許可，擅自從事危險物品經(jīng)營(yíng)，具有發(fā)生嚴重后果的現實(shí)危險，其行為已構成危險作業(yè)罪。同時(shí)還認定：被告人饒國祥曾因犯行賄罪被判處有期徒刑，刑罰執行完畢后，在五年以?xún)仍俜笐斉刑幱衅谕叫桃陨闲塘P之罪，是累犯，依法應當從重處罰。實(shí)際上也是認為危險作業(yè)罪的主觀(guān)方面為故意。

筆者認為，認為危險作業(yè)罪是故意犯罪并不妥當，本罪的主觀(guān)方面應為過(guò)失。

首先，將危險作業(yè)罪界定為過(guò)失犯罪，符合我國刑事立法的規定。從我國刑法第14條和第15條的規定來(lái)看，犯罪故意與犯罪過(guò)失的界定取決于行為人對“危害結果”的心理態(tài)度，體現的是以結果為本位的罪過(guò)觀(guān)。同時(shí)，刑法理論通說(shuō)認為，危害結果是對法益的侵害或侵害的危險，“危險狀態(tài)本身即可以解釋為一種結果，需要司法者對于具體危險的有無(wú)進(jìn)行判定。因此，具體危險犯同實(shí)害犯都可以歸屬于結果犯，前者的結果體現為危險狀態(tài)，后者的結果體現為實(shí)害后果”。換句話(huà)說(shuō)，實(shí)害結果和危險狀態(tài)同屬于“危害結果”的范疇，都是主觀(guān)方面“知與欲”的內容。既如此，對于危險犯，尤其是具體危險犯而言，就應當以行為人對該具體危險的心理態(tài)度，作為認定相關(guān)犯罪主觀(guān)罪過(guò)的依據。在刑法修正案（十一）修訂過(guò)程中，針對具體危險的判斷在實(shí)踐中不好把握，有觀(guān)點(diǎn)建議將危險作業(yè)罪中的“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實(shí)危險”以“情節嚴重”來(lái)代替，從而將本罪的立法模式設置為行為犯，但最終立法機關(guān)并沒(méi)有采取這一修改意見(jiàn)，堅持將“現實(shí)危險”作為本罪的客觀(guān)構成要件?！艾F實(shí)危險”具有發(fā)生實(shí)際損害的緊迫性，應當認為行為人對此持否定態(tài)度。所以不能僅因實(shí)施危險作業(yè)行為是故意的，就將本罪認定為故意犯罪。

其次，將危險作業(yè)罪界定為過(guò)失犯罪，符合罪刑相適應原則的要求。在本罪中，“現實(shí)危險”不是指的一般危險，而特指“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的“現實(shí)危險”。正如上文所指出的“現實(shí)危險”完全可能包含已經(jīng)一定的損害結果，只是還沒(méi)有達到嚴重后果的情況。甚至不排除實(shí)際上已出現致一人重傷，但迫在眉睫的“重大傷亡”（死亡一人、重傷三人以上）事故僥幸得以避免的情形。如果認為本罪的主觀(guān)心態(tài)是故意，實(shí)際上就意味著(zhù)行為人對實(shí)際損害結果（如一人重傷）具有希望或者放任的心態(tài)。此時(shí)，如果還認為構成危險作業(yè)罪，則只能處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，顯然不能做到罪刑相適應。故在危險罪作業(yè)罪中，行為人對“現實(shí)危險”的心態(tài)不可能為故意，只能是過(guò)失。這一過(guò)失的心態(tài)，既包括對“現實(shí)危險”應當預見(jiàn)而沒(méi)有預見(jiàn)的疏忽大意過(guò)失，也包括對已經(jīng)預見(jiàn)“現實(shí)危險”，但輕信能夠避免的過(guò)于自信過(guò)失。

最后，將危險作業(yè)罪的主觀(guān)方面認定為過(guò)失，可以協(xié)調本罪與事故類(lèi)犯罪的關(guān)系。從刑法典的排序以及沿革解釋的角度，第134條之一危險作業(yè)罪是第134條的處罰界限前置，二者具有完全相同的客觀(guān)業(yè)務(wù)行為流程，因而對主觀(guān)心態(tài)也應保持同一屬性的理解?？梢哉J為危險作業(yè)罪是過(guò)失危險犯，而重大責任事故等事故類(lèi)犯罪為過(guò)失結果犯，二者由此形成了類(lèi)似于基本犯和加重犯的關(guān)系。問(wèn)題是，如果認為在危險作業(yè)罪中，行為人對“現實(shí)危險”系出于過(guò)失，那么在對“現實(shí)危險”具有故意的心態(tài)時(shí)，又該當何罪？筆者認為，此時(shí)應當構成的是刑法第114條的以危險方法危害公共安全罪（故意犯的危險犯），進(jìn)一步還可以明確，當行為人故意導致“現實(shí)危險”實(shí)害化，造成重大傷亡后果時(shí)，就屬于刑法第115條規定的以危險方法危害公共安全罪（故意犯的結果犯）。這樣的處理，應當能夠保證刑法適用的整體協(xié)調。

來(lái)源：《上海法學(xué)研究》集刊2021年第21卷（上海市法學(xué)會(huì )刑法學(xué)研究會(huì )卷）