《合伙企業(yè)法》第三十三條第一款規定：“合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理;合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定;協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔;無(wú)法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。”合伙企業(yè)的利潤按照合伙人的實(shí)繳出資比例予以分配既符合人們對資本貢獻率的認識，又滿(mǎn)足了對合伙人盡快出資到位的激勵需求，因而其正當性得以確立。那么，這是否意味著(zhù)按照“權利義務(wù)相一致”的原則，合伙企業(yè)的虧損分擔也應該按照同樣的規則處理呢?

現行法的規定當然有其合理性。譬如，這種做法與商法所具備的鼓勵投資的精神相一致。但與此同時(shí)，現行法確立的以實(shí)繳出資比例為標準進(jìn)行虧損分擔的規則不可避免地遭遇到至少兩個(gè)方面的挑戰和質(zhì)疑：

以實(shí)繳出資比例為標準令合伙人分擔合伙企業(yè)的虧損所造成的激勵效應在于合伙人不再考慮盡早出資到位，以避免分擔虧損之際令其承擔。但問(wèn)題在于，合伙企業(yè)分配利潤同樣是按照實(shí)繳出資比例進(jìn)行，如果該合伙人不出資到位，也會(huì )導致其無(wú)法分享合伙企業(yè)所分配的利潤。這就可能造成一個(gè)極為尷尬的情況：該合伙人在合伙企業(yè)中既不分享利潤，也不分擔損失，那該合伙人的合伙人身份如何保持?同樣，合伙企業(yè)的本質(zhì)屬性在于合伙人共同出資、共享收益、共擔風(fēng)險，照此，該合伙人所在的企業(yè)還是合伙企業(yè)嗎?

按照現行的按照實(shí)繳出資比例分擔虧損的做法，各合伙人都有激勵通過(guò)認繳出資而非實(shí)繳出資投資于合伙企業(yè)?！逗匣锲髽I(yè)法》第十七條的規定：“合伙人應當按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數額和繳付期限，履行出資義務(wù)。”如果各合伙人都將自己的認繳出資確定在一個(gè)很高的額度上，那么合伙企業(yè)的合伙人申報的“出資額”就很高，交易市場(chǎng)的第三人更容易相信該合伙企業(yè)的實(shí)力雄厚，從而與之達成數量更多、交易額更大的商業(yè)協(xié)議。

然而，合伙人實(shí)際上很難出資到位，合伙企業(yè)實(shí)際上也沒(méi)有那么強大的經(jīng)濟實(shí)力，甚至是在各合伙人出資到位之前便發(fā)生虧損分擔的問(wèn)題，那是否就意味著(zhù)因采取認繳出資形式而未實(shí)際出資到位的合伙人就免于分擔虧損，而由實(shí)際繳納出資者最終負擔所有的虧損呢?如果是這樣的話(huà)，那是否會(huì )導致任何人均不再實(shí)際繳納出資轉而采取認繳出資?如此一來(lái)，合伙企業(yè)如何能設立成功?即便設立成功又怎樣獲得營(yíng)運的初始資金?因為無(wú)論怎樣，在一個(gè)合伙企業(yè)中，不管哪些人通過(guò)認繳的方式來(lái)出資，還是必定需要有合伙人實(shí)繳出資才能使合伙企業(yè)得到最初步運營(yíng)基礎。但這樣的話(huà)，誰(shuí)還有激勵去實(shí)繳出資呢?

總之，現行的按照實(shí)繳比例分擔損失的立法例會(huì )促使合伙人用認繳方式虛報出資，進(jìn)而向交易市場(chǎng)傳達一個(gè)扭曲的信號以取得交易對象的信賴(lài)，從而增加債權人的受償風(fēng)險，最終損害市場(chǎng)交易秩序且提高交易成本。如此一來(lái)，商法乃至《合伙企業(yè)法》借助認繳機制所推崇的鼓勵投資的精神是否值得再反思呢?

綜上，筆者認為，應當修改《合伙企業(yè)法》第三十三條第一款的規定，即合伙企業(yè)的虧損分擔應以合伙人認繳的出資比例為標準。

(李飛 作者系南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授)